“明星同款”的法律研究

客户是一家知名的视频网站，其曾出品了一批批爆款的综艺节目。笔者发现随着节目的热播，各大电商平台迅速上线了大批“xx节目xx（明星）同款”商品，主要以服饰为主。这种行为，网民通称“蹭热度”、“蹭流量”，而且在电商平台也较为普遍。但这种“蹭蹭”的行为是否会涉及违法侵权？是否需要承担法律责任？若需，则承担何种法律责任？这其实是值每一个知识产权领域从业人员深入研究的一个好问题。

一、是否侵害商标专用权

以大家比较熟悉的《吐槽大会》为例。我们假设节目的出品方已经将节目名称进行了商标注册保护。一般来说，从商业布局和品牌建设的出发点考虑，节目的出品方或者制作方都会对热播的综艺节目进行商标注册登记，商标包括节目名称、节目首创的流行词汇等。但在商标注册的过程中，经常会碰到商标被抢注或者与在先注册商标发生突出的现象。事实上，笑果文化在第25类服装实际注册成功的商标为“吐槽大战”而非“吐槽大会”。但为了方便大家理解，笔者在这里假设其已取得了“吐槽大会”的商标注册保护。

这是在某网站上搜索到的某个商品信息：

商品的名称为“吐槽大会辣目洋子同款蓝色连衣裙v领印花洋气设计感小众上衣女潮”，店主另外也上传了多幅辣目洋子在《吐槽大会》中的图片。

那这种在商品名称中使用到他人注册商标的行为，是否算是“商标性使用”？是否构成侵害商标专用权呢？笔者团队成员有过争执，有律师坚持认为侵害了商标权。判断某行为是否构成商标侵权，我的经验是先判断这种行为是“商标性使用”还是“合理使用”，然后再判断该行为是否会引起用户的混淆。

（1）《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上、或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。这句话针对的客体是权利人的商标。结合具体的语境，店主在商品名称“吐槽大会辣目洋子同款蓝色连衣裙v领印花洋气设计感小众上衣女潮”中所涉及的“吐槽大会”应该是节目名称，而非商标。店主在此使用节目名称，主要出于以下2个目的：（a）商品介绍，明确商品的出处。当然这里说的出处与“来源”是不同的，更多的是告诉消费者该商品与哪个节目中的哪位明星的穿着一样；（b）引流，通过关键词的设定，更方便消费者的搜寻查找。但无论处于哪个目的，店主在商品名称中没有使用权利人的商标。

（2）是否导致公众对商品来源产生混淆？混淆针对的是权利人的商品，即因为相对人的商标性使用，导致公众误以为相对人也是权利人的商品来源。用句通俗的话来讲，因为店主的宣传描述，导致消费者以为其买的就是正品。但这种情形在本案中并没有发生，首先辣目洋子穿的裙子并非是笑果文化的产品，即便购买者误以为该店买的就是正品，那么没有侵犯笑果文化的权益。其次，“同款”的描述并非是“指示商品的特定来源”，而是对商品的款式、试穿效果、花色等的描述。根据购买经验，消费者其实也很明确，这件服饰更多的可能并非是正品（辣目洋子穿100多元的裙子上节目的可能性极低）。所以消费者对其商品的来源没有产生混淆。

故该店主的上述使用行为并不是为了指示商品的特定来源，不构成商标法意义上的使用，将其判定为侵害商标权的行为缺乏法律依据。

二、是否构成不正当竞争

判断某一商业行为是否构成“不正当竞争”，应对该行为进行深入的分析，包括行为人的主观故意及客观后果等方面。

首先，“****同款”的行为实质上是商家为了迎合观众“追星”的心理（这里的“追星”应做广义的解释，除了对明星的喜欢、痴迷，还包括对明星穿着、打扮甚至是生活方式的模仿及追捧，甚至是一时的兴趣等），特意向观众提供相同、相似商品的行为。若商家提供的商品具有合法来源，这本身无可厚非。但若商家提供的是仿制品等不具合法来源的商品（在本案中，从商品的价格上判断是很容易得出上述判断的），这属于明显违背商业道德的行为。

另外，结合商家在电商平台的具体操作。与其他场合不同的是，如果在电商平台上，对商品名称的描述中，增加了“吐槽大会”（节目名称）+“辣目洋子”（明星），这实际上是对商品加附了相关的标签（即关键词），而这两个关键词也是消费者对感兴趣商品产生最紧密联系的词汇，这样就会增加平台系统上被消费者搜索到的概率，这就在客观上提高了该商品被搜索、关注和购买的概率，从而增加自己的竞争优势而损害他人的利益。

综上，商家的上述行为，增加自己的竞争优势而损害他人的利益，违反了诚实信用原则，其行为构成不正当竞争行为。

值得强调的是，如果是线下实体店，商家在店里的海报或其他宣传品上列明这种描述，实际的受关注度与引流效果是大大减弱的，这种行为笔者认为如果将其列为不正当竞争是较牵强的。